应为中医药这一极其特殊而重要的保护对象“量身定做”一些特殊的知识产权保护制度。在实践中研究中医药作为知识产权客体的发展规律，预见其技术发展的影响与知识产权制度充分适应，并促进该学科领域发展的可能性，积累法律事实，最终形成促进制度完善的具体方案和措施。
今年是中国入世10周年，令人汗颜的是，入世10年来，我国中成药的出口额几乎没什么变化。相对于其他子行业的天翻地覆，中医药显得有些尴尬。
有数据显示，2010年，我国中成药进出口达4.11亿美元，同比增长21%。其中出口1.93亿美元，同比增长18.05%；进口2.18亿美元，同比增长23.71%。而在2001年，中成药的出口是1.78亿美元，将近10年过去了，出口额没有太大的变化。甚至中成药贸易在2008年开始持续出现出口逆差，2010年逆差额增势加大。
我国作为中医药的发源地，中医药的进口量要远大于出口量，这不得不引起业界关注。笔者以为，原因可以归咎于获得专利的洋中药的大举入侵。另一方面，中国本土中药却因标准化不够、专利被抢注等问题无法走出国门。
中国理应在中药领域拥有更多的自主知识产权。但近年来，中国中药发明专利的申请数量始终未见明显增长，一直停留在1700项左右。笔者在查阅相关数据时发现，中国在国外申请中药专利有3000多项，而外国在中国申请的中药专利高达1万多项。可以说，入世以来，我国之于中医药知识产权领域的感受更多的是教训。
国内对中医药知识产权的保护虽然形成了一定的保护制度，但多数集中于行政保护范畴，真正的法律保护体系并未形成，被“抢注”现象比比皆是，给中国的传统中医药产业带来巨大的经济损失。
例如，韩国自1992年4月起陆续向韩国、中国、日本和美国等世界多国专利局申请了牛黄清心液、牛黄清心微型胶囊和牛黄清心丸新处方组合物等发明专利，以新剂型、新工艺专利抢占了同仁堂的国内外市场，仅牛黄清心液这一类药品的年产值就达7000万美元。另外，西方药企化学合成的熊去氧胆酸胶囊，在中国的年销售额也超过2亿美元；人参蜂王浆最早是中国吉林生产的，但在美国却被他人抢先申请了专利保护，也就是说，中国出口的人参蜂王浆在美国市场上出售是违法的；薄荷、银杏等道地中药材的处境同样尴尬。为避免中医药步“火药”后尘，加强中医草药知识产权的保护已迫在眉睫。
困境溯源
之所以出现如此尴尬的现象，一方面是由于前些年企业和科研单位知识产权保护观念淡薄，对中药实施专利保护的巨大价值和潜在效益认识不足，致使相当多含有丰富知识产权的临床经验、有效方药等，在出版物上公开发表，被外国企业无偿使用，形成流失或丧失市场。
另一方面，也是最关键的问题在于，现有的知识产权法律和相关中医药规范已经不能从整体上满足对中医药传统知识保护特殊性的需要。
譬如，专利保护是药品发明保护最为有效的一种方式，世界各国对药品发明的保护也主要采用专利保护。中国在1993年修改的《专利法》中，对药品发明给予专利保护。但作为一种传统知识，依靠现有的知识产权制度进行保护，很难切中保护要害，中国《专利法》目前也只能保护中药配方和配方的剂量，对配方的用途、加减则未能有效保护。
另外，如何对古方名方进行知识产权保护是较为复杂的问题，基础研究领域内质量标准的确定、关于“证”的动物模型等方面的知识产权保护还相当不完善……所有这些问题，均使得知识产权保护的研究始终处于民间散发的状态，难以形成更广泛的共识。
其他可利用的中医药知识产权法律制度（如商业秘密、地理标志和商标制度），其立法和实施也都存在类似问题。上述问题如不尽快解决，中国中医药知识财富将会继续流失。而目前，国内的中药知识产权保护研究以宏观战略研究居多，并未从知识产权法律制度的角度来探讨。
特殊领域特殊保护
针对中医药知识产权保护现状，笔者以为，应在遵循国际知识产权通行法律和中国知识产权现有法律的基本理念、原则和基础性制度的前提下，对中医药这一极其特殊而重要的保护对象“量身定做”一些特殊的知识产权保护制度。其中包含对相关法律条文做出解释和目的性解释，对相关法律制度直接进行立法修改，整理相关中医药知识产权法律文件使之相互协调配合，甚至可以针对中医药进行单独的知识产权保护立法等。
譬如，专利创造性保护，构建“中医药专利网状申请制度”，在“主专利”或“母专利”的基础上扩展申请或扩展授予相关的“从属专利”或“子专利”，重点对配方的用途、药味加减形成有效保护。
借鉴美国1984年的Waxman-Hatch法案，即鉴于一种新药的专利审查期限漫长，允许专利人在专利到期之后经申请而获得2年专利延期保护；允许原专利申请人以“重新配方”的途径在原专利的基础上优先申请新专利，以达到实质延长其专利保护期限的目的。
还可以将中医药专利年费的缴纳与专利收益额挂钩，并取消中医药专利申请的前期公示，改由相关专家非公开评测，以减少申请人经济成本、降低专利申请提前泄密的风险，鼓励中国中医药专利的申请。
规定中医药技术秘密诉讼适用“举证责任倒置”制度；建立“技术秘密政府监控体系”，限制疑似侵犯技术秘密的专利权的申请和授予；规定政府保密义务和泄密国家赔偿制度。
另外，可参照《TRIPS协定》的地理标志一节中将葡萄酒和白酒写入专门的附加条款，对中国多样化的“道地药材”给予地理标志或原产地标志保护制定专门的法律文件等等。
中国中医药知识产权方面的法律保护问题是目前亟待解决的，关乎民族利益的重大问题，应在实践中研究中医药作为知识产权客体的发展规律，预见其技术发展的影响与知识产权制度充分适应，并促进本学科的发展的可能性，积累法律事实，最终形成促进制度完善的具体方案和措施。
（作者系沈阳药科大学工商管理学院教授）
